1- Notion de droit
Les juristes savent qu’il est difficile de définir le concept de droit. Certains parlent de l’impossible définition de ce concept [1]. La difficulté de définir le droit rejaillit sur la définition de son origine et de sa finalité. D’où les deux grandes théories positiviste et idéaliste (jus naturaliste).
1.1 La théorie du droit naturel (idéaliste)
La théorie du droit naturel prône l’existence d’un droit naturel supérieur au droit positif. Dans le droit naturel, il y a des principes de justice qui s’imposent et qui doivent inspirer les lois humaines. L’Etat doit donc être soumis au droit naturel et il faut instituer des mécanismes tendant à garantir cette soumission.
1.2 Le positivisme
Il existe 2 théories positivistes :
1.2.1 Le positivisme juridique ou étatique :
D’après cette théorie, le droit s’impose du seul fait qu’il émane de l’Etat. C’est l’Etat qui produit le droit. Il n’y a pas d’autre droit que celui qui a été posé par l’Etat. Le droit étant l’expression de la volonté de l’Etat, celui-ci ne peut jamais être soumis au droit parce qu’il serait alors soumis à sa propre volonté. Le droit positif s’impose non pas pour répondre à un idéal de justice mais parce qu’il est l’expression de la volonté de l’Etat.
De ce fait, les juristes naturalistes considèrent le positivisme comme étant une forme d’idolâtrie de l’Etat. En affirmant que l’Etat est le seul producteur du droit et qu’il ne peut lui être soumis, ne conduit-il pas à recommander l’obéissance à n’importe quel ordre aussi despotique soit-il, puisque dès lors qu’il émane de l’Etat, il est le droit ! ? C’est pourquoi, après la seconde guerre mondiale, les positivistes ont été considérés comme les alliés objectifs sinon comme les complices des Nazis.
1.2.2 Le positivisme sociologique :
d’après cette théorie, c’est la société qui produit le droit. Le droit trouve son fondement non pas dans la volonté de l’Etat mais dans une conscience collective, une conscience de masse. D’après Auguste Comte, fondateur du positivisme sociologique, le droit est l’observation d’une réalité sociale. Il considère que le législateur ne pourrait imposer une loi qui serait rejetée par le corps social. Il doit tenir compte des aspirations des citoyens, voire modifier la loi en fonction des revendications des masses. On peut dire que ces théories sont inhérentes à la culture et à la pensée occidentales.
1.3 Pluralité des définitions du droit occidental
Il existe une panoplie de définitions, certaines formelles, d’autres substantielles mais aucune définition ne semble avoir un caractère universel qui correspond au droit de toutes les sociétés, concernant tous les êtres humains. On peut résumer ainsi qu’il suit ces définitions :
« Le droit est l’ensemble des règles de conduite qui gouvernent les rapports entre les hommes et dont le respect est assuré par l’autorité publique » [2]
Les frères Mazeaud font remarquer que le mot droit a deux sens : la règle de droit ou droit objectif, les prérogatives dont une personne est titulaire ou droits subjectifs. Bien qu’il existe un accord sur le but du droit en ce sens que celui-ci consiste à faire régner l’ordre et à réaliser la justice, il n’en demeure pas moins que beaucoup de questions restent controversées ou sans réponse.
Ces divergences sont dues à la diversité des opinions et des convictions humaines. Les matérialistes attribuent le droit, les uns à l’Etat, les autres à la société. Les idéalistes, théoriciens du droit naturel ne sont pas moins divisés eux aussi. Pour les uns, le droit naturel est celui qui est voulu par Dieu et qui trouve son expression dans les dogmes du christianisme tels que le respect dû à la parole donnée, la force obligatoire des contrats, la réparation des dommages injustement causés à autrui ; pour les autres, le droit naturel est lié à la nature de l’homme, celui-ci a des droits fondamentaux lui appartenant en tant qu’homme et qui doivent être reconnus par le droit positif.
1.4 Définition du droit musulman
1.4.1 En arabe le terme droit se traduit par ‘‘haqq’’. Ce terme a plusieurs sens : il désigne la vérité en tant qu’elle s’oppose à l’erreur et au faux (bâtil). Le terme Haqq est l’un des noms attributs de Dieu. Haqq signifie aussi droit subjectif, ce dont une personne est titulaire. Le Coran évoque (51.19) les droits des pauvres sur les biens des riches. Haqq est synonyme de ‘‘raison’’, opposé à ‘‘tort’’. Vous avez raison (haqq).
La notion de haqq est intimement liée à la notion de justice, parfois même les deux notions se confondent de sorte que le terme haqq signifie justice et inversement.
Le droit (haqq) étant destiné à établir la justice entre les hommes, le monde de l’Islam ou la terre de l’Islam est appelée ‘‘terre de justice’’ ou ‘‘monde de justice’’ ‘‘dar al’adl’’. On peut dire que la justice est à la fois le fondement et l’objectif du droit musulman.
1.4.1.1 le droit musulman est l’ensemble des règles qui régissent les hommes et leurs actions.
1.5 Les sources du droit musulman
Le droit musulman n’est pas exclusivement d’origine divine comme on veut le faire croire. Certes, l’aspect religieux semble dominant dans le corps des règles régissant les actions humaines, cependant la contribution humaine dans l’élaboration du droit n’en demeure pas moins importante [3].
L’homme contribue à l’élaboration du droit non seulement sur la base de ses engagements contractuels qui n’ont de limites que ce qui est contraire à l’ordre public et aux mœurs, ce qui va de pair avec les pre******ions divines, mais aussi au moyen du consensus et de l’opinion ( Ijtihad) qui constituent des sources de droit accessoires après le Coran et la Sunna, outre le fait que dans certaines circonstances, la coutume peut être considérée comme source de droit.
1.5.1 Le Coran est la parole authentique de Dieu révélée à Son prophète Mohamed au cours de sa mission prophétique qui a duré 23 ans.
Pour les musulmans, le Coran en tant que Parole authentique de Dieu représente la source par excellence des notions de vérité, de droit et de justice.
Le Coran contient 228 dispositions juridiques. Une bonne partie de ces dispositions a un caractère équivoque c’est-à-dire que leur compréhension nécessite un effort de réflexion et d’interprétation, ce qui offre à l’Homme la possibilité de contribuer d’une façon ou d’une autre à l’élaboration du droit. Et cette interprétation, quelle que soit sa pertinence, n’est jamais définitive. Elle est sujette à des changements fréquents en fonction de l’évolution et des besoins des sociétés humaines.
1.5.2 La Sunna ou tradition du prophète est un terme qui recouvre les paroles du prophète Mohamed, ses actions et ses approbations.
Elle est la deuxième source de droit. L’autorité de la Sunna dérive de la mission prophétique de Mohamed telle que le Coran l’exprime et la définit :
« Prenez ce que le messager vous donne ; et ce qu’il vous interdit, abstenez-vous en » s59 v7
« Et Nous t’avons révélé le Rappel, pour que tu exposes clairement aux gens ce qui a été révélé pour eux, et afin qu’ils réfléchissent » s16 v44
« O croyants ! Obéissez à Dieu et à Son messager » s8 v20
« Ceux qui obéissent au messager obéissent à Dieu » s4 v80
1.5.3 Al-Ijma’ ( consensus ) est l’accord des juristes musulmans intervenu à une époque donnée après le décès du prophète sur un point particulier.
1.5.4 Al-Qiyâs ou le jugement selon l’analogie juridique. La particularité de l’analogie en droit musulman consiste à procéder à la solution d’un cas nouveau par analogie à un cas ancien sans que l’on puisse en induire une règle générale et sans que cette solution au cas nouveau puisse revêtir une valeur certaine.
1.5.5 Al-Istihsân a trois sens : a) le fait de dévier, sur un point précis, de la règle fixée par un précédent, pour appliquer une autre règle justifiée par une raison légale ; b) le jugement préférentiel du Moujtahid ( juge, arbitre, juriste) ; c) l’intime conviction.
1.5.6 Al-Istislah ou le jugement sans précédent motivé par l’intérêt général auquel ni le Coran ni la Sunna ne font explicitement référence. Cette règle trouve sa justification dans le besoin ou la nécessité.
1.5.7 Al’Urf : la coutume ou l’usage d’une société particulière, tant au niveau de la parole que de l’action ou du rejet d’une pratique.
Ces sources complémentaires offrent à l’intelligence humaine la possibilité de créer et de développer le droit en fonction des besoins imposés par l’évolution du temps et de l’espace.
Compte tenu de ce large éventail de sources faisant appel à l’effort de recherche et à la réflexion sur le droit et la justice, on peut affirmer avec certitude que la doctrine (le Fiqh) islamique joue un rôle fondamental dans l’élaboration du droit. Ce qui explique, par ailleurs, l’existence d’une multitude d’écoles juridiques dont l’histoire n’a retenu que quelques noms célèbres tels que l’Imâm Abou Hanifa (mort en 767 de l’ère chrétienne), l’Imâm Malik ibn Anas (mort en 795), l’Imâm Achafei (mort en 820) et l’Imâm Ahmed ibn Hanbal (mort en 855).
Alors qu’en réalité le monde musulman a connu une multitude de juristes qui ont chacun apporté sa contribution plus ou moins importante à l’édifice juridique et doctrinal qui caractérise le droit musulman.
1.6 Objet du droit musulman
Le droit musulman vise à préserver la vie humaine ( Coran 2.179), faire régner la justice et la paix, assurer aux hommes le salut et le bonheur dans ce monde et dans la vie future.
Ces buts sont fixés par Dieu Lui-même dans le Coran :
« Et Nous avons fait descendre sur toi le Livre, comme un exposé explicite de toute chose, ainsi qu’un guide, une grâce et une bonne annonce aux musulmans » s16 v89
« Je vous enverrai certainement un guide, ceux qui le suivront n’auront rien à craindre et ne seront point affligés » s2 v38
« C’est dans le talion que vous aurez la préservation de la vie, ô vous doués d’intelligence » s2 v179
« Quiconque suit Mon guide ne s’égarera pas et il ne sera pas malheureux. » s20 v123
« Nous avons effectivement envoyé Nos messagers avec des preuves évidentes, et fait descendre avec eux le Livre et la balance, afin que les gens établissent la justice » s57 v25
